(28) 3522-5540
 
   
     
 
ARTIGO
 
PERÍCIA MÉDICA POR INCAPACIDADE - QUESTÕES CONTROVERTIDAS EM MATÉRIA DE PROVA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL - Por Kênia Pacífico de Arruda, Cássia Bertassone da Silva e Caroline Bonacossa Lima
Postado em: 03/08/2017
PERÍCIA MÉDICA POR INCAPACIDADE
Questões controvertidas em matéria de prova administrativa e judicial

ARRUDA, Kênia Pacífico de
LIMA, CarolineBonacossa
SILVA, Cássia Bertassone da


RESUMO: O presente artigo visa demonstrar algumas questões controvertidas em matéria processual previdenciária quanto tratamos da prova por perícia médica de incapacidade, seja ela administrativa ou judicial. O objetivo é esclarecer o procedimento, bem como fazer uma análise de sua eficiência e eficácia à luz dos princípios constitucionais e legais em matéria processual.
Palavras Chaves: Previdenciário; Processo; Prova; Perícia.

Desenvolvimento

Sabe-se que a perícia médica é o meio utilizado pelo INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) para averiguar se o segurado realmente está incapacitado para o labor perante a doença que possui.
Na seara judicial, nos casos de discussão sobre a incapacidade para o trabalho, o exame médico pericial é o meio de prova mais utilizado para comprovação dos fatos alegados.
Conforme nos ensina José AntonioSavaris:

A prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou a persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo, compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado.

Depreende-se assim que a perícia médica, seja no âmbito judicial ou administrativo, é o ponto central para a concessão do benefício por incapacidade, havendo, portanto, a necessidade de que tal ato seja realizado de forma totalmente eficaz.
Assim, a produção de prova pericial por médico que tenha domínio sobre apatologia em discussão é imprescindível, não sendo possível ao órgão julgador tomar a decisão sem permitir ao seguradoa produção de tal prova em juízo .Neste sentido o posicionamento da TNU:

(...). 1. A realização de perícia judicial é imprescindível para a análise da condição laborativa do requerente à aposentadoria porinvalidez ou auxílio-doença, assim como para a verificação da data do início da incapacidade. 2. Há cerceamento de defesa quandoa decisão recorrida conclui, sem a produção de perícia médica judicial, que a incapacidade é posterior à perda da qualidade desegurado. 3. Acórdão recorrido e sentença anulados de ofício, com retorno dos autos à origem para a produção de prova pericial,considerando-se prejudicado o Pedido de Uniformização .

De igual forma a perícia deve corresponder ao que dela se espera: um aporte especializado que pressupõe um conhecimento técnico/científico específico que contribua no sentido de esclarecer algum ponto considerado imprescindível para a solução do processo administrativo ou judicial.
Savaris continua nos esclarecendo que
Para que se preste ao nobre fim de sua existência, a perícia médica exige mais do que conhecimento técnico pleno e integrado da profissão. Sendo a atividade responsável pela produção da prova técnica em um processo judicial, não será digna deste nome a atividade que culmina com a produção de laudo médico que não logra decifrar a questão técnica, traduzindo-a fundamentadamente para as partes e para o magistrado.

Nesta seara, questiona-se: qual a necessidade para o segurado que já apresentou devidamente o laudo médicoparticular ao INSS, descrevendo minuciosamente a doença, os sintomas, o CID pertinente ao caso, consignado ainda o tipo de incapacidade, ser submetido à nova perícia?
A legislação pátria prevê a realização de exame médico pericial no âmbito administrativo para concessão do benefício por incapacidade. A jurisprudência pátria tem firmado o entendimento de que o laudo particular não se sobrepõe ao exame pericial.
Contudo, há que se considerar que o procedimento para realização de perícias, tanto no âmbito das empresas, no do INSS oumesmo em sede de perícia judicial, deve o profissional da Medicina observar os ditames do Código deÉtica da categoria, e especialmente em relação ao tema, a Resolução n.º 1.488/1998 do Conselho Federalde Medicina, que dispõe sobre as normas específicas de atendimento a trabalhadores .
Extrai-sedo art. 10, inciso III, da Resolução nº 1.488/1998, do CFM, que não existe diferença (ou pelo menos não deveria existir)seja quanto aos aspectos técnicoprocedimentais,seja quanto aos aspectos ético-profissionais, entre a perícia realizada pelo médico perito judicial, médicos de empresas ou do órgão previdenciário.
Acrescente-se que, segundo o Código de Ética Médica, CEM, em seu artigo 29, o médico responde ética, civilmente e penalmente, por qualquer dano decorrente de seus atos, podendo responder pela culpa nas modalidades negligência, imperícia e imprudência.
Novamente Savaris ressalta de forma enfática:

O perito não é um senhor absoluto erigido acima de todos os postulados processo-constitucionais. Não pode ser tido tampouco como um ser mítico que acessa o impenetrável e revela a verdade oculta e que somente por ele pode ser obtida. A prova técnica, como qualquer outra etapa processual, não pode ser arbitrária e assim será toda vez que não se mostrar devidamente justificada ou, tanto quanto possível, fundamentada em dados técnicos objetivos ou que possam ser obtidos por sua experiência profissional (não se pretende excluir aqui, evidentemente, o elemento subjetivo do exame pericial).

Aliás, conforme se depreende do manual de perícias médicas da Previdência Social, tem 4.3, i, é atribuição da perícia médica “zelar pela observância do Código de Ética Médica” (Resolução 1931/2009), que determina que é vedado ao médico:

Art. 52. Desrespeitar a prescrição ou o tratamento de paciente, determinados por outro médico, mesmo quando em função de chefia ou de auditoria, salvo em situação de indiscutível benefício para o paciente, devendo comunicar imediatamente o fato ao médico responsável.

Ou seja, se um médico determina ou indica o afastamento do trabalho e outro médico emite parecer contrário, flagrantemente há violação ética.
O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos, conforme nos ensina Savaris :
a) As queixas do periciando;
b) A história ocupacional do trabalhador;
c) A história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados);
d) Os principais resultados;
e) Provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados);
f) O provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão);
g) O significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; e
h) As consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando.
Questão ainda mais polêmica ocorre quando o laudo médico particular, de profissional especialista na doença do segurado, aponta a sua incapacidade e o médico perito do INSS, geralmente não especialista no ramo da Medicina que envolve a enfermidade do paciente, entende que ele está apto para o trabalho.
Em que pese existirem alguns julgados no sentido de que, no caso de conflito entre laudos médicos do perito do órgão previdenciário e de médico particular, deve predominar a conclusão alcançada por aquele primeiro, em detrimento do segundo, porquanto àquela autarquia federal é detentora de fé pública , em matéria acidentária, vigora o princípio in dubio pro operario, de tal modo que, havendo divergência entre os laudos médicos, devem prevalecer os que concluíram pela incapacidade plena do segurado .
Em tal hipótese, se por um lado entende-se que o laudo do servidor público médico perito do INSS goza de fé pública e trata-se de ato administrativo possuidor de presunção de veracidade, há que se considerar também que se trata de presunção relativa, podendo ser afastada a qualquer momento caso seja constatado algum tipo de vício.
Um ponto importante que deveria ser muito mais levado em consideração pelos profissionais que atuam no contencioso previdenciário, é a questão da responsabilidade civil do INSS em casos de erro no atendimento médico.
Daí, não é de se espantar os incontáveis benefícios por incapacidade negados em via administrativa, contudo, alcançados por meio da via judicial.
E quando se fala em direito à vida, não deve se limitar ao direito de viver, por si só, mas sim, sobreviver com dignidade, já que muitos segurados acabam ficando às margens da sociedade, quando não tem o seu direito aobenefício devidamente reconhecido.
Responsabilizar o Estado pelos atos praticados por seus agentes, seja na modalidade subjetiva, seja na objetiva, é uma forma de evidenciar o Estado Democrático de Direito, o respeito aos administrados, a segurança jurídica e de forma reflexa a justiça plena.
É inaceitável a ideia de o Estado causar algum tipo de dano aos administrados, violando direitos e deveres jurídicos originários e não ser devidamente responsabilizado. Não se esquecendo da possibilidade de o Estado ingressar regressivamente contra o agente causador do dano, se configurada a sua culpa ou dolo (art. 37, §6º da Constituição Federal).
Assim, o nexo causal entre o laudo médico emitido por meio da perícia e o cancelamento indevido do benefício previdenciário acarreta dano ao segurado e, portanto, este deverá ser indenizado pelo Estado.
Nesse contexto, faz-se importante trazer à baliza que o Novo Código de Processo Civil, a possibilidade de intimar o médico perito do INSS para que em audiência esclareça as razões que o levaram a confeccionar tal laudo. Salienta-se que como tal laudo pericialse trata de ato administrativo, este deve ser corretamente motivado.
Se por umlado tem-se que o médico perito do INSS deve ter conhecimento jurídico acerca dos direitos previdenciários dos segurados, de outro, frente a tantos benefícios indevidamente negados ou cancelados, resta aos profissionais do Direito também se debruçarem sobre os estudos que envolvem a medicina, as doenças incapacitantes, etc.
Contudo, obviamente, o certo seria se o citado profissional médico se limitasse a confeccionar o laudo apenas baseado em sua área de atuação: medicina, e não “invadisse” a seara jurídica ou financeira da autarquia.
A verdade é que existe uma imensa falha na realização destas perícias, sobretudo no âmbito administrativo, o qual o médico perito recebe treinamento de legislação previdenciária, dando-o poder de concessão ou não do benefício pleiteado, esquecendo-se de se levar em consideração se de fato o segurado está ou não acometido de alguma doença que o incapacite.
Registre-se que o posicionamento dos peritos administrativos acaba onerando o próprio Estado, devido a tantas ações desnecessárias que poderiam ser resolvidas de forma justa no âmbito administrativo.
Fato é que a ausência de critérios capazes de analisar de forma completa a incapacidade do segurado, devolvendo ao mercado um ser humano doente e incapaz, colocando em risco a subsistência do mesmo, evidentemente viola a dignidade da pessoa humana, este que é um dos fundamentos da República conforme constitucionalmente previsto .
A bem da verdade, o acesso à saúde é totalmente deficitário, sendo que o pedido de acesso à saúde também é objeto de milhares de ações judiciais. Em face da realidade do Brasil, em que a maioria da população é pobre, sem acesso à educação, sem os recursos mínimos sequer de saneamento, muitas vezes, nem consultas médicas o cidadão obtém, muito menos exames apurados que possam lhe dar respaldo para comprovar sua incapacidade.
É como um ciclo vicioso. Sem acesso à saúde, nasce a incapacidade; o segurado sai do mercado de trabalho; muitas vezes ocorre a perpetuação da incapacidade por total ausência de tratamento adequado; o INSS realiza análise superficial, muitas vezes julga que o tempo de tratamento já transcorreu e devolve o segurado doente para o mercado de trabalho. O segurado doente não tem condições para tratamento, bate às portas do judiciário, e assim o sistema vai se sustentando, ou, melhor dizendo, vai ruindo, com a evidente violação aos direitos mínimos do cidadão.
Fosse o Estado garantidor da saúde e da cobertura correta dos eventos de doença e invalidez através da Seguridade Social, certamente o segurado teria uma qualidade de vida melhor, com o tratamento adequado, pelo tempo adequado e necessário, observando-se devidamente ao comando constitucional, o que acarretaria obviamente na diminuição de conflitos entre o cidadão e a Previdência Social.
Ademais, a análise da incapacidade deve ser realizada a partir do conjunto de fatores que envolvem o segurado e não somente técnico médico, sendo certo que o mínimo que deve ser oferecido ao mesmo é um exame por médico especializado na doença correspondente.
Ressalte-se que o § 5.º do art. 60 da Lei n.º 8.213/1991, com a redação conferida pela Lei n.º 13.135/2015, passoua estabelecer que nos casos de impossibilidade de realização de perícia médica pelo órgão ou setorpróprio competente, assim como de efetiva incapacidade física ou técnica de implementação dasatividades e de atendimento adequado à clientela da previdência social, o INSS poderá, sem ônus para ossegurados, celebrar, nos termos do regulamento, convênios, termos de execução descentralizada, termosde fomento ou de colaboração, contratos não onerosos ou acordos de cooperação técnica para realizaçãode perícia médica, por delegação ou simples cooperação técnica, sob sua coordenação e supervisão, comórgãos e entidades públicos ou que integrem o Sistema Único de Saúde (SUS) .
Percebe-se que, mesmo de forma ainda tímida, a Lei nº 13.135/15 abriu a porta para a terceirização da perícia médica do INSS que, até então era privativa para os peritos médicos previdenciários.
Ademais, como verdadeira novidade não prevista na Lei8.213/91, abriu-se a possibilidade de concessão de auxílio-doençasem perícia médica do INSS ou de médico do SUS, fundamentadoem documentação médica do segurado, hipótese em que o benefícioserá concedido com base no período de recuperação indicadopelo médico assistente, nas seguintes hipóteses: I - nos pedidosde prorrogação do benefício do segurado empregado; ou 11 – nas hipóteses de concessão inicial do benefício quando o segurado,independentemente de ser obrigatório ou facultativo, estiver internadoem unidade de saúde .
Destaca-se ainda o entendimento judicial de que quando a constatação da incapacidade dependa de conhecimentos específicos a perícia deverá ser efetuada por profissional especializado na área.

PREVIDENCIÁRIO. LAUDOS OFICIAIS DIVERGENTES. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. Havendo divergência entre os peritos dos juízo, acolhe-se o laudo do profissional especializado na área da moléstia alegada pelo autor. (...) (TRF 4ª Região, AC 9604260936, 6ª Turma, Rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 09.04.1997, p. 21953) .

Desse modo, quando a estrutura daperícia médica do INSS for insuficiente, a Lei13.135/2015 permite a realização de perícia médica previdenciáriapor hospitais públicos da rede SUS. Contudo,é importante esclarecer que depende regulamentação,deato conjunto do INSS, do MTPS e do Ministério da Saúde para será plicado.
A necessidade de reavaliação de critérios, fiscalização, punição aos infratores é de extrema necessidade para que o segurado tenha o direito ao benefício de auxílio doença devidamente reconhecido, criando assim uma nova cultura de desjudicialização dos benefícios, exigindo do INSS que realize a análise dos benefícios por incapacidade de forma ampla, plena, fundamentada, nos moldes determinados pelo legislador e pelo constituinte, garantindo assim a efetividade dos direitos sociais.

CONCLUSÃO
Por fim, destacamos que quando uma perícia não cumpre os pressupostos mínimos de idoneidade da prova técnica, ela é produzida, na verdade, de maneira a furtar ao órgão que analisa o caso o poder de decisão, porque respostas periciais categóricas, porém sem fundamentação, revestem um elemento autoritário que contribuiu para o que se chama decisionismo processual. Em face da ausência de referências fáticas determinadas, a solução se traduziria em uma subjetividade desvinculada aos fatos, resultando mais de valorações e suspeitas subjetivas do que circunstâncias de fato.

BIBLIOGRAFIA

LAZZARI, João Batista. Prática processual previdenciária: administrativa e judicial. 7. ed. rev., atual. eampl. – Rio deJaneiro: Forense, 2015.
AMADO, Frederico. Direito Previdenciário. Ed. 27.Salvador. Bahia. Juspodvim. 2017.
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado. 5ª ed., Saraiva: São Paulo, 2015.
SAVARIS. José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 5ª Ed. Alteridade: Curitiba, 2014.
 
 
 
 

© 2021 - OAB - Cachoeiro de Itapemirim-ES - Todos os Direitos Reservados

Avenida Monte Castelo, 96, Independência - CEP. 29.306-500
Cachoeiro de Itapemirim-ES

Telefone: (28) 3522-5540